Separazione giudiziale, la volontà dei nostri figli avrà un peso in tribunale?

di Dott. Luigia Messere

Nel caso di separazione giudiziale i figli possono essere ascoltati dal giudice in tribunale? “.

Buonasera Avvocato, io e mio marito ci stiamo separando. Abbiamo due figli, Marina che ha 9 anni e Salvatore che ne ha 13. Nel caso dovessimo procedere con la separazione giudiziale il giudice potrà ascoltarli in Tribunale? Quanto conta la loro volontà?

Gentile Signora,

la volontà del minore è considerata molto rilevante in tutti i procedimenti che lo riguardano e, dunque, anche nel caso di separazione dei genitori. In concreto, una volta instaurato il giudizio, il giudice procederà, se ne sussistono i requisiti, all’ascolto dei figli. A riguardo, infatti, nel nostro codice civile gli artt. 315 bis, 336 bis e 337octies prevedono il diritto del minore che abbia compiuto dodici anni o di età inferiore, se capace di discernimento, a essere ascoltato dal giudice. Il nostro ordinamento si è conformato a quanto già previsto a livello sovranazionale dalla Convenzione di New York del 20 novembre 1998, la quale prevede che il fanciullo capace di discernimento ha il diritto di esprimere liberamente la sua opinione su ogni questione che lo interessa. Anche la giurisprudenza è univoca nel ritenere che l’ascolto del minore che abbia compiuto i dodici anni e anche di età inferiore, purché capace di discernimento, costituisca concretamente il riconoscimento del diritto fondamentale del minore a essere informato e a esprimere le proprie opinioni nei procedimenti che lo riguardano.

La ratio sottesa a questo diritto riconosciuto al minore risiede nella considerazione del minore come parte del procedimento, portatore di interessi diversi e spesso antitetici rispetto a quelli del genitore.

Circa i requisiti per procedere all’ascolto, la legge ritiene indispensabile che il minore sia ritenuto “capace di discernimento”, ossia abbia raggiunto un’età matura che gli permetta di poter prendere le decisioni per la propria vita autonomamente.

Nel Suo caso, quindi, sicuramente Salvatore ha il diritto di essere ascoltato. Quanto a Marina, invece, il giudice dovrà compiere preliminarmente un’attenta valutazione sulla sua maturità a prescindere dal dato anagrafico. In particolare, il giudice dovrà valutare la capacità di Sua figlia di: capire le situazioni e gli eventi; ragionare in modo autonomo; formarsi una propria opinione.

Il giudice potrà non disporre l’ascolto dei minori solo se l’ascolto risulterà manifestamente superfluo o in contrasto con l’interesse dei minori oppure se riterrà i ragazzi incapaci di discernimento.

Con una recentissima pronuncia del 2021 la Corte di Cassazione ha, inoltre, stabilito che l’ascolto del minore capace debba considerarsi un obbligo al quale il giudice deve procedere anche senza un’istanza di parte, salvo che, come già detto, motivatamente non lo ritenga superfluo o contrario all’interesse del minore. Il mancato ascolto del minore, dunque, senza che il giudice spieghi espressamente e specificamente la ragione di una tale omissione, costituisce una violazione dei principi del contraddittorio e del giusto processo.

In ogni caso, però, Signora, deve sapere che, a seguito dell’ascolto, il giudice non sarà comunque tenuto a recepire nei provvedimenti le dichiarazioni di volontà dei Suoi figli e, pertanto, potrà anche disattenderle, motivando però la propria decisione con particolare rigore e pertinenza, e dimostrando che la volontà dei minori si pone in contrasto al loro reale interesse. In particolare, dovrà verificare che i desideri di Salvatore e Marina siano frutto di scelte consapevoli e che non derivino da pressioni esterne.

In conclusione, considerando che il vero disagio dei figli durante la separazione dei propri genitori si manifesta soprattutto per l’intensità del conflitto, il mio consiglio, prima di tutto e prima che lo faccia il giudice, è quello di parlare insieme a Suo marito con i Vostri figli, per coinvolgerli nella situazione familiare e per ascoltare i loro desideri e i loro bisogni, al tempo stesso prestando molta attenzione a non condizionarli. A prescindere da qualsiasi provvedimento che regoli le questioni riguardanti Marina e Salvatore, il compito sicuramente più difficile è il Suo e di Suo marito: al sopra di ogni vostra conflittualità dovrete collaborare per far superare ai Vostri figli il trauma dello scioglimento della famiglia e per garantire loro una crescita serena ed equilibrata.